繞開“10號文”方式之“換國籍”與股權(quán)代持

 海外紅籌架構(gòu)由于設(shè)立目的比較龐雜，涉及不同國家的稅收體制，與境內(nèi)股權(quán)架構(gòu)相比更為復(fù)雜，此前瑞豐德永帶大家梳理過ODI與“37號文”在當(dāng)中的影響，今天我們來講一下另一號令“10號文”對海外紅籌架構(gòu)的影響。
 
首先，我們先來梳理一下關(guān)于“10號文”中的重要內(nèi)容。
2006年，中國六部委聯(lián)合出臺《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（以下簡稱“10號文”），該文件對海外紅籌架構(gòu)有重要影響的規(guī)定有如下3條：
 
【第二條】本規(guī)定所稱外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，系指外國投資者購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)（以下稱“境內(nèi)公司”）股東的股權(quán)或認購境內(nèi)公司增資，使該境內(nèi)公司變更設(shè)立為外商投資企業(yè)（以下稱“股權(quán)并購”）；或者，外國投資者設(shè)立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運營該資產(chǎn)，或，外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)運營該資產(chǎn)（以下稱“資產(chǎn)并購”）。
【第十一條】境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設(shè)立或控制的公司名義并購與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)的公司，應(yīng)報商務(wù)部審批。
【第四十條】特殊目的公司境外上市交易，應(yīng)經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)。
 
接下來，瑞豐德永將通過一個案例對上述“10號文”規(guī)定進行解讀。
 
A先生是Q公司的創(chuàng)始人股東，A先生想讓Q公司在香港上市，于是搭建了以下海外架構(gòu)圖：


由于A先生是中國境內(nèi)自然人（中國國籍），根據(jù)10號文的規(guī)定，如果上圖中的HK公司想要收購Q公司的股權(quán)，屬于“關(guān)聯(lián)并購”，應(yīng)報中國商務(wù)部審批，并且Q公司的境外上市也應(yīng)報中國證監(jiān)會審批。
 
按照規(guī)定也理應(yīng)這么做，但問題就出在，從2006年該文件的出臺及實施以來，商務(wù)部尚未審批通過一例海外關(guān)聯(lián)并購圖片。
 
為了少碰壁，加快審批進度，各民企在海外上市時，通過中國律師以各種方法對10號文中的關(guān)聯(lián)并購進行“限制解釋”，找到合法合規(guī)的方式避開提交需要“報商務(wù)部審批”這一環(huán)節(jié)，這一現(xiàn)象在業(yè)界內(nèi)被稱為“曲線紅籌”。
 
目前，這一塊利用的最多的方式“換國籍”（股權(quán)代持）與“分步走”。
 
“換國籍”與股權(quán)代持
 
“換國籍”的種方法是通過改變原始人股東的中國境內(nèi)均身份來繞開10號文，也就是在擬搭建海外架構(gòu)時中國原始人股東變換了國籍，不再是“境內(nèi)自然人”，即無需商務(wù)部和證監(jiān)會審批。
但在務(wù)實中，有些擁有中國政治身份的企業(yè)家放棄中國籍也極容易為輿論所詬病，因此近年“股權(quán)代持”也更為流行。
主要操作方式是，企業(yè)家選擇其親屬/配偶取得外籍護照后注銷中國護照，再由其搭建海外架構(gòu)并收購境內(nèi)公司，此舉并不屬于11條規(guī)定的“境內(nèi)居民收購”，地方商務(wù)局往往都會給予批準(zhǔn)。